? 戴昕 | 北京大學(xué)法學(xué)院

【導(dǎo)讀】凜冬將至，當(dāng)下中國(guó)疫情基本得到控制，全球疫情卻迎來(lái)二次暴發(fā)：世衛(wèi)數(shù)據(jù)顯示，10月以來(lái)全球單日新增確診數(shù)多次刷新紀(jì)錄，多國(guó)宣布進(jìn)入第二波疫情。北大法學(xué)院戴昕副教授分析比較了各國(guó)運(yùn)用信息技術(shù)手段開(kāi)展疫情防控的異同，這其中既包含各國(guó)抗疫成效差異的部分原因，也折射出不同國(guó)家在個(gè)人權(quán)利和國(guó)家權(quán)責(zé)問(wèn)題上的理念差異。

作者指出，盡管面臨隱私安全爭(zhēng)議，但通信行程卡、健康碼等工具確實(shí)在國(guó)內(nèi)抗疫的非常時(shí)期發(fā)揮了重要作用。然而在歐美，由于固守以隱私權(quán)為核心的信息法治原則，類(lèi)似信息技術(shù)工具往往陷入自愿卻不自覺(jué)、少采集信息但信息又不夠用的困境，到頭來(lái)無(wú)法為防疫提供有效的信息支撐。說(shuō)到底，當(dāng)信息從一種有價(jià)值的市場(chǎng)資源變成社會(huì)公共品時(shí)，僅靠自愿自發(fā)的市場(chǎng)原則，的確無(wú)法滿足公共治理需求。

作者認(rèn)為，面對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)與技術(shù)革新，過(guò)于僵化地理解西方信息法治原則，易使公共信息體制符合“有限政府”的想象，卻脫離迫在眉睫的風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)。因此，對(duì)這一原則的理解不宜教條化，甚至一上來(lái)就意識(shí)形態(tài)化地推定公共信息體制“有罪”，而需要實(shí)事求是地進(jìn)行語(yǔ)境化的理性解讀。人們都知道凡事少做少錯(cuò)、多做多錯(cuò)，經(jīng)此一疫，可能也更有體會(huì)：僅僅在數(shù)據(jù)隱私領(lǐng)域完美自律，卻沒(méi)有能力和擔(dān)當(dāng)去合理利用信息技術(shù)應(yīng)對(duì)危機(jī)的政府，看似“安全”，卻未必真讓人感到安全。

本文原載《文化縱橫》2020年第5期，僅代表作者觀點(diǎn)，供諸位參考。

“防疫國(guó)家”的信息治理：實(shí)踐及其理念

新冠疫情為公共治理帶來(lái)了多方面挑戰(zhàn)，其中讓人們最早感到?jīng)_擊并持續(xù)感到困擾的，恐怕就是信息問(wèn)題。突然出現(xiàn)的病毒，其來(lái)源、致病機(jī)理和傳播機(jī)制一時(shí)很難搞清楚。缺乏有效公共決策所需的信息，是導(dǎo)致許多國(guó)家的政府至少在疫情初期應(yīng)對(duì)“失策”“失當(dāng)”的一個(gè)重要原因。

本文旨在提示，為應(yīng)對(duì)以新冠疫情為代表的復(fù)雜治理挑戰(zhàn)，政府主導(dǎo)建立和運(yùn)行的公共信息體制需要做到的，遠(yuǎn)超出常規(guī)意義上的“堅(jiān)持法治”。無(wú)論是在疫情暴發(fā)期尋求迅速“壓平曲線”，還是在疫情平穩(wěn)期安全重啟經(jīng)濟(jì)，政府為履行其治理職責(zé)，維護(hù)并促進(jìn)相關(guān)公共利益，需要更為積極能動(dòng)地開(kāi)展信息收集和處理活動(dòng)——換成當(dāng)下更有爭(zhēng)議的說(shuō)法，即擴(kuò)大、加強(qiáng)“公共信息監(jiān)控”（public surveillance）。

在主流社會(huì)與法律話語(yǔ)中，人們傾向于將“公共信息監(jiān)控”解讀為國(guó)家為實(shí)現(xiàn)自身管控目的而對(duì)社會(huì)主體施加的單向權(quán)力操作，并由此預(yù)設(shè)其站在個(gè)體自由的對(duì)立面，正當(dāng)性亟待批判。但在以疫情為代表的危機(jī)語(yǔ)境中，人們會(huì)更容易看到監(jiān)控的另一面，即其不但對(duì)于政府有效施策具有積極意義，也有助于個(gè)體層面的選擇和決策。

對(duì)于公私?jīng)Q策主體來(lái)說(shuō)，信息作為一種有價(jià)值的資源，其生產(chǎn)和配置受制于基本的市場(chǎng)邏輯。而這意味著，當(dāng)社會(huì)廣泛需要的信息具有明顯公共品屬性時(shí)，僅靠基于自愿、自發(fā)的市場(chǎng)原則組織信息生產(chǎn)，無(wú)法有效滿足人們的需求。過(guò)于僵化地理解和適用“自愿授權(quán)”“自主控制”“最少夠用”等主流信息法治要求，可能使公共信息體制陷入“有限政府”窠臼，難以有效回應(yīng)公私?jīng)Q策領(lǐng)域的信息需求。在疫情防控常態(tài)化的“防疫國(guó)家”中，這些重要、基礎(chǔ)性的信息法治原則，需要重新獲得語(yǔ)境化的理解，從而契合“有為政府”以促進(jìn)社會(huì)總體福利為宗旨的公共信息體制。

▍見(jiàn)過(guò)誰(shuí)？去過(guò)哪兒？——流行病學(xué)調(diào)查與個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警

及時(shí)、準(zhǔn)確、全面的流行病學(xué)調(diào)查，為中國(guó)內(nèi)地實(shí)施“早發(fā)現(xiàn)、早報(bào)告、早隔離、早治療”的有效防疫策略提供了關(guān)鍵信息保障。而在包括中國(guó)港臺(tái)地區(qū)及韓國(guó)、新加坡等疫情防控相對(duì)得力的地區(qū)和國(guó)家，防疫部門(mén)無(wú)一例外投入大量資源開(kāi)展流調(diào)，并在人工調(diào)查外廣泛結(jié)合運(yùn)用數(shù)據(jù)技術(shù)資源與手段，以求盡可能摸清每一個(gè)確診病例的感染鏈條。完善的流調(diào)信息是政府更精準(zhǔn)、及時(shí)地采取隔離手段、阻斷社區(qū)傳播的前提。以中國(guó)內(nèi)地和韓國(guó)的做法為代表，防疫部門(mén)還將與確診個(gè)案及與其感染路徑有關(guān)的詳細(xì)信息向社會(huì)發(fā)布，這些接觸史信息不但有助于民眾個(gè)人評(píng)估自身感染風(fēng)險(xiǎn)，也構(gòu)成政府流調(diào)機(jī)制的進(jìn)一步補(bǔ)充（例如，尚未被流調(diào)覆蓋的民眾可能基于發(fā)布的信息評(píng)估自身風(fēng)險(xiǎn)，主動(dòng)向流調(diào)人員報(bào)告）。

無(wú)論是為滿足管理部門(mén)還是公民私人的信息需求，流調(diào)信息收集都會(huì)追求盡可能完整、細(xì)致、有時(shí)效性，由此難免與人們?cè)谝咔榘l(fā)生前的合理隱私預(yù)期發(fā)生沖突。隨著疫情在全球蔓延，理智的政府和民眾都意識(shí)到，公共利益與隱私之間的權(quán)衡需要結(jié)合新的形勢(shì)重新調(diào)整。但疫情之前奠定的主流信息法治原則存在強(qiáng)大慣性。尤其是，作為流調(diào)重點(diǎn)的“去過(guò)哪兒”“見(jiàn)過(guò)誰(shuí)”一類(lèi)數(shù)據(jù)，常常承載了重要甚至頗為敏感的個(gè)人信息，其收集、存儲(chǔ)和使用在各國(guó)均受到嚴(yán)格規(guī)制。而在流調(diào)和預(yù)警信息生產(chǎn)這一問(wèn)題上，并非所有國(guó)家的政府與民間都有足夠意愿和決心，突破以自愿授權(quán)為基礎(chǔ)的個(gè)人信息收集和使用體制。

以前述東亞國(guó)家、地區(qū)及俄羅斯等國(guó)為代表，一些政府為最大化流調(diào)成效，允許政府部門(mén)從移動(dòng)電信運(yùn)營(yíng)商直接獲取手機(jī)用戶(hù)位置數(shù)據(jù)。在移動(dòng)通信和智能手機(jī)普及的今天，此類(lèi)數(shù)據(jù)無(wú)疑是流調(diào)利器。但電信運(yùn)營(yíng)商通過(guò)電信基站收集、掌握的手機(jī)用戶(hù)位置數(shù)據(jù)，在隱私層面的敏感性和爭(zhēng)議性一向很大。因此，很多國(guó)家和地區(qū)在是否允許政府不經(jīng)個(gè)人授權(quán)直接收集位置數(shù)據(jù)進(jìn)行流調(diào)這一事項(xiàng)上，都會(huì)慎重、猶豫并顧忌社會(huì)阻力。

例如，以色列政府曾于3月中旬出臺(tái)緊急條例，允許該國(guó)以反恐為主要職責(zé)的安全部門(mén)從電信公司獲得確診病例過(guò)去14天內(nèi)的位置信息，由此識(shí)別密接人員，并向后者發(fā)出警告和自行隔離的指令。但這一條例很快遭到挑戰(zhàn)，并在4月底被以色列最高法院推翻。直至7月初該國(guó)疫情形勢(shì)再度趨緊，立法機(jī)關(guān)才表決通過(guò)臨時(shí)法案，重新授權(quán)安全部門(mén)直接獲取位置信息用于流調(diào)和預(yù)警。

無(wú)論是在將有限政府作為意識(shí)形態(tài)的英美，還是在高度強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的歐陸，法律精英對(duì)政府不經(jīng)用戶(hù)授權(quán)直接獲得電信位置數(shù)據(jù)等強(qiáng)制收集個(gè)人信息的做法會(huì)更為警惕、抵觸。自疫情初期開(kāi)始，歐美國(guó)家愿意更多考慮——盡管仍相當(dāng)勉強(qiáng)——嘗試的一種技術(shù)方案，是借助手機(jī)應(yīng)用軟件和藍(lán)牙技術(shù)開(kāi)展數(shù)字化接觸追蹤（contact tracing）。

其核心工作原理是：用戶(hù)在智能手機(jī)上安裝應(yīng)用，注冊(cè)基本信息，授權(quán)應(yīng)用使用手機(jī)的藍(lán)牙功能，與其他臨近區(qū)域內(nèi)同時(shí)運(yùn)行該應(yīng)用的手機(jī)交換經(jīng)加密的設(shè)備識(shí)別信息，并各自將收集到的識(shí)別信息存儲(chǔ)在手機(jī)本地；一旦某個(gè)安裝了應(yīng)用的手機(jī)用戶(hù)被確診感染，該用戶(hù)可自行或按有關(guān)部門(mén)要求在應(yīng)用中確認(rèn)自己的感染狀態(tài)，此時(shí)系統(tǒng)會(huì)通知曾經(jīng)出現(xiàn)在感染者近距離范圍內(nèi)的其他用戶(hù)，而后者被通知接觸風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也會(huì)被建議或要求采取進(jìn)一步的報(bào)告、檢測(cè)或隔離等措施。

接觸追蹤應(yīng)用顯然希望貫徹近年被廣泛采納的“將隱私融入設(shè)計(jì)”（privacy by design）的理念，即以最少量的收集和最低程度的可識(shí)別性達(dá)到信息處理的目的。即便如此，法律界和隱私維權(quán)人士對(duì)接觸追蹤應(yīng)用還是持懷疑態(tài)度。為了讓嚴(yán)苛的批評(píng)者放心，一些開(kāi)發(fā)者甚至聲稱(chēng)，其所開(kāi)發(fā)的應(yīng)用能起到的全部作用只是在事后通知近距離接觸者，任何用戶(hù)身份、位置或確切的接觸時(shí)間等信息，都不會(huì)被披露給用戶(hù)之外的人。換言之，為最小化隱私和數(shù)據(jù)安全層面的風(fēng)險(xiǎn)，一些接觸追蹤應(yīng)用甚至愿意同時(shí)最小化信息及技術(shù)工具的流調(diào)價(jià)值。

但真正注定使接觸追蹤應(yīng)用很難發(fā)揮太大作用的，是許多國(guó)家在疫情防控領(lǐng)域仍堅(jiān)持奉行的個(gè)人信息自愿授權(quán)與自主控制要求——即使包括歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)在內(nèi)的法律并非沒(méi)有提供例外。這意味著接觸追蹤應(yīng)用能發(fā)揮多大作用，幾乎完全靠公眾自覺(jué)。但在應(yīng)對(duì)如此兇險(xiǎn)的疫病時(shí)，依賴(lài)自覺(jué)現(xiàn)實(shí)嗎？基于自身生活經(jīng)驗(yàn)，以及半年多來(lái)對(duì)全球各國(guó)抗疫進(jìn)程的觀察，人們心中恐怕都多少會(huì)有所判斷。

即便不考慮國(guó)民素質(zhì)、社會(huì)文化心理等層面的跨域差異，僅在個(gè)體行動(dòng)層面，純憑自覺(jué)的接觸追蹤應(yīng)用也有明顯的局限性。個(gè)體使用接觸追蹤應(yīng)用產(chǎn)生的流調(diào)和預(yù)警信息具有重要公共價(jià)值，因此每個(gè)人的使用行為本身具有正外部性，但我們至少不應(yīng)假定有利他傾向者的數(shù)量對(duì)于防疫信息生產(chǎn)而言是足夠的。盡管哪怕只是為了自利，很多人照理應(yīng)有動(dòng)力了解自己面臨的風(fēng)險(xiǎn)，但不理性地低估自身風(fēng)險(xiǎn)者大有人在（從巴西總統(tǒng)到美國(guó)大學(xué)生）；怕麻煩、操作不熟、容易忘事的人不少；當(dāng)然更有人擔(dān)心隱私和數(shù)據(jù)安全——這都會(huì)使許多自利的個(gè)體選擇不安裝、不使用接觸追蹤應(yīng)用。

如果沒(méi)有足夠多的自覺(jué)使用者，那么接觸追蹤應(yīng)用不僅對(duì)于輔助流調(diào)意義有限，而且理性的個(gè)人也無(wú)法且不應(yīng)該依賴(lài)基于應(yīng)用生成的預(yù)警信息評(píng)估自身風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，截至目前，未聽(tīng)說(shuō)純憑自覺(jué)的接觸追蹤應(yīng)用在哪個(gè)國(guó)家的防疫工作中扮演了重要作用，反倒是質(zhì)疑其無(wú)用的聲音不少。例如根據(jù)5月的一份報(bào)告，小國(guó)寡民的冰島在純憑自愿的前提下實(shí)現(xiàn)了全國(guó)38%的人口安裝接觸追蹤應(yīng)用，這在世界范圍內(nèi)已是最高水平；但有研究者指出，接觸追蹤應(yīng)用至少要達(dá)到60%以上的覆蓋率才可能有效。

▍我沒(méi)病，你信嗎？—— 健康風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)證信息的公共生產(chǎn)

新冠病毒傳染性強(qiáng)，傳播速度快，無(wú)癥狀感染者多且具有傳染性，病毒傳播在天氣轉(zhuǎn)暖后不但沒(méi)有結(jié)束，在很多國(guó)家自然減弱的趨勢(shì)也并不明顯。這意味著在有效疫苗研發(fā)成功并實(shí)現(xiàn)規(guī)模接種之前，防控疫情與恢復(fù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之間的矛盾將持續(xù)存在。而在疫情持續(xù)的預(yù)期下，實(shí)現(xiàn)“復(fù)產(chǎn)復(fù)工”對(duì)應(yīng)著公私?jīng)Q策者更高的信息需求。

“復(fù)產(chǎn)復(fù)工”，不僅是政府解除禁令；被恢復(fù)的，說(shuō)到底是一個(gè)又一個(gè)在疫情嚴(yán)重時(shí)期被政府強(qiáng)制措施與民眾恐慌心理共同壓制下來(lái)的交易。至少在社區(qū)傳播仍持續(xù)時(shí)，即使政府限制逐漸放寬，理性的個(gè)體之間如果無(wú)法就對(duì)方健康風(fēng)險(xiǎn)形成基本判斷，并由此建立開(kāi)展交易的信心，交易規(guī)?？峙乱搽y以重生、擴(kuò)展。毫無(wú)疑問(wèn)，在疫情暴發(fā)期的嚴(yán)格防控措施下，許多人收入縮水甚至生計(jì)艱難，他們復(fù)工的心情十分迫切。但任何“交易”都至少需要兩方，如果沒(méi)多少顧客敢去，店家冒險(xiǎn)開(kāi)張也毫無(wú)意義。由此可見(jiàn)，盡管重啟經(jīng)濟(jì)當(dāng)然要依靠各類(lèi)宏觀政策工具，但在微觀層面，人們?yōu)殚_(kāi)展各類(lèi)日常社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往，與以往相比又多出了信息需求，即要了解交易相對(duì)方與新冠感染和免疫有關(guān)的健康風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)家的公共信息體制如能回應(yīng)這種信息需求，會(huì)更有利于保障和促進(jìn)復(fù)產(chǎn)復(fù)工。

既然健康狀態(tài)是個(gè)體在疫情期間獲得交易機(jī)會(huì)的前提，那么健康的個(gè)體應(yīng)有動(dòng)力進(jìn)行信息披露，使?jié)撛诘墓不蛩饺讼鄬?duì)方了解、確信自身健康風(fēng)險(xiǎn)足夠低。但僅靠自愿披露不足以支撐健康風(fēng)險(xiǎn)信息的有效生產(chǎn)。一方面，個(gè)體對(duì)自身健康風(fēng)險(xiǎn)的了解總是十分有限的，而對(duì)于無(wú)癥狀感染現(xiàn)象較為常見(jiàn)的新冠病毒來(lái)說(shuō)，個(gè)體更容易誤判。另一方面，由于病毒攜帶者感染他人這一后果對(duì)本人而言是外在的，因此其往往不會(huì)將披露錯(cuò)誤或不準(zhǔn)確信息的成本完全納入自身決策考量之中。所以，單憑人們自行判斷、披露其攜帶病毒風(fēng)險(xiǎn)，有意或無(wú)意的錯(cuò)誤披露就很容易發(fā)生。

對(duì)于盡早重啟經(jīng)濟(jì)、恢復(fù)交易來(lái)說(shuō)，真正有價(jià)值的是經(jīng)過(guò)認(rèn)證的健康信息，以及允許人們以穩(wěn)定、便捷的方式隨時(shí)披露、交換這些健康信息的機(jī)制或工具。在中國(guó)內(nèi)地總體上阻斷社區(qū)傳播之前的時(shí)期，政府主導(dǎo)、大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)協(xié)助開(kāi)發(fā)的健康碼，就是一種解決方案，其以集中的健康相關(guān)信息收集、處理和認(rèn)證為核心邏輯。個(gè)體向各類(lèi)公私交易對(duì)方出示的健康碼，其生成基礎(chǔ)是最終由政府背書(shū)的位置、行蹤、接觸、體溫、核酸檢測(cè)結(jié)果等信息，這不但能提高披露的可信性，也降低了交易相對(duì)方的驗(yàn)證成本。盡管健康碼被持續(xù)吐槽，但很難想象，任何其他機(jī)構(gòu)對(duì)居民個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)證能力和可信度，還能強(qiáng)過(guò)為健康碼背書(shū)的政府。

在歐美各國(guó)3月中下旬剛開(kāi)始采取封城措施時(shí)，有政策領(lǐng)域人士建議，為盡快走出全民歇業(yè)、實(shí)現(xiàn)復(fù)產(chǎn)復(fù)工，應(yīng)推行健康風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)證和披露機(jī)制——即所謂“免疫通行證”或“免疫證書(shū)”。免疫通行證的基本邏輯是：已感染新冠并康復(fù)的個(gè)人，可自愿進(jìn)行抗體檢測(cè)并獲得證書(shū)，在疫情流行、防疫措施總體嚴(yán)格的情況下持證書(shū)先行返崗工作、開(kāi)展日常消費(fèi)和其他交易活動(dòng)。今天看來(lái)，免疫通行證的最大問(wèn)題是其免疫學(xué)前提未必可靠：新冠病毒抗體在治愈患者體內(nèi)持續(xù)存在的時(shí)間可能不長(zhǎng)。即便假設(shè)新冠病治愈者可獲得長(zhǎng)期免疫，免疫通行證在歐美國(guó)家仍面臨其他反對(duì)，這些反對(duì)更可能是導(dǎo)致其此前一直停留在設(shè)想層面的主要原因。

一類(lèi)擔(dān)憂是免疫通行證會(huì)引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)：年輕人或其他急于恢復(fù)正常工作生活狀態(tài)、且自認(rèn)身體“底子夠好”的人，會(huì)主動(dòng)尋求感染，以短期病痛換取治愈后的自由。這種行為的社會(huì)成本很高，不但可能為個(gè)人帶來(lái)超出預(yù)期的健康危害，也會(huì)增加他人受感染幾率，并加劇醫(yī)療資源緊張。政府防控措施越嚴(yán)格，免疫通行證的私人價(jià)值就越高，道德風(fēng)險(xiǎn)也越嚴(yán)重。但即使在政府逐漸放開(kāi)限制時(shí)，只要疫情總體沒(méi)有離去，免疫通行證在私人交易語(yǔ)境中的價(jià)值仍可能誘使人去冒險(xiǎn)。

另一類(lèi)反對(duì)以現(xiàn)實(shí)資源約束為基礎(chǔ)。WHO以及醫(yī)學(xué)和公共衛(wèi)生專(zhuān)家擔(dān)憂推行免疫通行證會(huì)引發(fā)過(guò)大的檢測(cè)壓力，而包括美國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家，至今仍面臨檢測(cè)能力瓶頸。此外，抗體檢測(cè)的準(zhǔn)確性有限，假陽(yáng)性較多，因此更加可靠的免疫通行證，除了包含抗體信息外，還應(yīng)有更多輔助性信息，但這又會(huì)增加收集和驗(yàn)證的負(fù)擔(dān)。

還有一類(lèi)反對(duì)則以隱私和信息法治原則為出發(fā)點(diǎn)。如果只有出示免疫通行證才能進(jìn)行消費(fèi)、回到工作崗位或?qū)崿F(xiàn)新的就業(yè)，那么即使個(gè)人不積極尋求感染，也有可能不得不違背自己的隱私偏好去接受檢測(cè)、進(jìn)行披露。隱私倡議者認(rèn)為這實(shí)質(zhì)上違反了自愿披露的基本原則，因?yàn)閭€(gè)人“同意”披露是被迫的，不披露將使其承受懲罰性后果。然而，“真正有意義的自愿”在此處會(huì)使得信息工具喪失實(shí)用價(jià)值。

同時(shí)，從隱私立場(chǎng)出發(fā)的批評(píng)還認(rèn)為，要求所有人僅為“正常生活”即必須披露健康信息，將導(dǎo)致社會(huì)不平等，并引發(fā)歧視。抽象而言，信息加劇不平等的危險(xiǎn)當(dāng)然值得警惕。但問(wèn)題是，在缺乏健康信息認(rèn)證和披露機(jī)制時(shí)，社會(huì)未必就是更公平的——疫情期間，相對(duì)于不出門(mén)也可以繼續(xù)工作的中上階層，體力勞動(dòng)者對(duì)攜帶免疫通行證或健康碼出門(mén)返工的需求更加迫切。同時(shí)，如果政府通過(guò)類(lèi)似健康碼的方式，統(tǒng)一為抗體攜帶者的低傳染風(fēng)險(xiǎn)背書(shū)，還將有助于緩解甚至化解曾身處疫區(qū)或曾被感染但已康復(fù)者可能面臨的歧視。

總的來(lái)看，至少在社區(qū)傳播結(jié)束之前，可靠的健康風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)證和披露工具對(duì)公私?jīng)Q策者恢復(fù)交易活動(dòng)規(guī)模都是有價(jià)值的，而滿足這種信息需求的更合理方案是通過(guò)公共信息體制集中生產(chǎn)。與無(wú)法落地的免疫通行證相比，健康碼不但在設(shè)計(jì)上更科學(xué)、合理（不號(hào)稱(chēng)認(rèn)證“免疫”，只認(rèn)證基于各類(lèi)已收集信息評(píng)估的健康風(fēng)險(xiǎn)），更重要的是已經(jīng)真正用起來(lái)了。

▍“自愿不自覺(jué)”“最少不夠用”

理論上看，流調(diào)、預(yù)警信息和健康風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)證信息在疫情期間都具有明顯的公共品屬性，僅靠市場(chǎng)和社會(huì)中的自發(fā)機(jī)制很難實(shí)現(xiàn)有效供給，因此需要公共信息體制以集中方式進(jìn)行生產(chǎn)。與“防疫”相關(guān)的公共利益是顯而易見(jiàn)的。但在歐美國(guó)家，從接觸追蹤應(yīng)用和免疫通行證等信息措施引發(fā)的爭(zhēng)論中可以看出，人們——特別是傾向于保守的法律精英——很不情愿接受政府在防疫領(lǐng)域內(nèi)突破以自愿為基礎(chǔ)的信息收集方式，或超出疫情之前已經(jīng)接受并習(xí)慣的信息收集范圍。這種相對(duì)保守的心態(tài)對(duì)于維護(hù)法治而言從來(lái)都是有益的。

但再深想一層，主流信息法治原則強(qiáng)調(diào)自愿授權(quán)、自主控制、最少夠用，背后應(yīng)該還有哈耶克式的自由主義信息論前見(jiàn)，即強(qiáng)調(diào)分散、自發(fā)的信息生產(chǎn)機(jī)制是有效率的，不會(huì)出現(xiàn)供給不足意義上的失靈，也至少要比集中生產(chǎn)體制效率更高。而當(dāng)下最有影響力的數(shù)據(jù)隱私制度范式（如GDPR），突出的是對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)邏輯施加限制；這種范式的預(yù)設(shè)，顯然是數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的信息生產(chǎn)規(guī)模已嚴(yán)重過(guò)剩，由此導(dǎo)致了過(guò)高負(fù)外部性。

因此，主流信息法治原則的自詡使命是在豐裕乃至泛濫時(shí)要求節(jié)制。但當(dāng)以疫情為代表的突發(fā)、不確定事件出現(xiàn)時(shí)，“饑饉”會(huì)重新成為信息場(chǎng)域中的突出主題，僅有自發(fā)搜尋和自愿交流無(wú)法滿足公共和私人決策的信息需求，這正是主流信息法治原則需要被果斷“突破”的時(shí)刻。當(dāng)每個(gè)人都有必要及時(shí)、準(zhǔn)確披露防疫相關(guān)信息時(shí)，一味強(qiáng)調(diào)“真正意義上的自愿”，不但將必然受困于“不自覺(jué)”搭便車(chē)者眾多，并且也只是給本來(lái)足夠自覺(jué)、有公心的人增加了更多形式化授權(quán)的負(fù)擔(dān)而已。另一方面，在巨大的不確定性面前，人們很難輕易確知，如今完成相同決策需要借助的信息比以往到底增加了多少，因此機(jī)械地堅(jiān)持“最少夠用”，可能會(huì)因?yàn)樽非蟆氨苊鉃E用風(fēng)險(xiǎn)”而錯(cuò)過(guò)甚至放棄有用、有益乃至必要的信息資源與工具。

這絕非主張應(yīng)否定或推翻主流信息法治原則。毫無(wú)疑問(wèn)，即使在疫情期間，也不是所有分散的信息生產(chǎn)機(jī)制全都失靈了。無(wú)論在中國(guó)還是歐美，政府之外，企業(yè)自主或參與防疫信息收集和處理的情況都很常見(jiàn)，也在不同程度上發(fā)揮了積極作用。另一方面，不管是為流調(diào)防控還是復(fù)產(chǎn)復(fù)工、重啟交易，我們雖然需要知道一個(gè)人去過(guò)哪里、接觸過(guò)誰(shuí)，但目前來(lái)看，通常并不需要了解其是否流產(chǎn)、是否為同性戀等更敏感的個(gè)人信息。

本文只是希望提示，面對(duì)嚴(yán)峻的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)與變動(dòng)的技術(shù)環(huán)境，我們不應(yīng)僵化地理解信息法治原則，而是應(yīng)該對(duì)其做足夠理性、務(wù)實(shí)、語(yǔ)境化的解讀。特別是在中國(guó)，我們沒(méi)必要對(duì)西方學(xué)界有關(guān)監(jiān)控問(wèn)題的討論亦步亦趨，教條甚至意識(shí)形態(tài)化地對(duì)公共信息體制做有罪推定。信息法治不等于絕對(duì)化地保護(hù)私權(quán)。無(wú)論是自愿同意、自主控制還是最少夠用，這些針對(duì)數(shù)據(jù)處理行為的要求，在適用時(shí)都應(yīng)充分結(jié)合公共利益需要加以掌握。

▍“防疫國(guó)家”與有為政府

信息是新冠大流行期間首先被炒出熱度的公共治理問(wèn)題。從疫情在中國(guó)暴發(fā)初期開(kāi)始，國(guó)內(nèi)外學(xué)界和輿論界集中批評(píng)、反思了中國(guó)公共衛(wèi)生體制在信息采集、傳輸和透明度等方面的弊端。而隨著防疫工作經(jīng)驗(yàn)積累、工作機(jī)制不斷調(diào)整，許多信息層面的問(wèn)題在中國(guó)得到了創(chuàng)造性的解決，包括全面、精準(zhǔn)流調(diào)和健康碼在內(nèi)的一些信息防疫策略也發(fā)揮了重要作用。

但在歐美疫情暴發(fā)后，特別是鑒于以美國(guó)為代表的一些國(guó)家疫情長(zhǎng)期持續(xù)、反復(fù)的情況，人們應(yīng)該更能意識(shí)到，有效收集和處理信息僅僅是尋求公共治理解決方案這一復(fù)雜過(guò)程中的一個(gè)——雖然是非常重要的——環(huán)節(jié)。即使在擁有所謂更加透明、流通更加充分、自由的信息體制的國(guó)家中，公共決策者未必能夠有效地運(yùn)用其實(shí)際或本可掌握的信息，進(jìn)行合理施策。當(dāng)疫情正處于高峰時(shí)，回看危機(jī)爆發(fā)前夜，我們都深感“吹哨人”的可貴——但之所以如此感嘆甚至懊惱，是因?yàn)槲覀冾A(yù)設(shè)哨聲若更響一些，公共和私人行動(dòng)都會(huì)更加及時(shí)、有力。

但今天看來(lái)，這種預(yù)設(shè)的“中國(guó)特色”太鮮明了。信息固然重要，但有信息不等于有行動(dòng)。如果一國(guó)政府自認(rèn)甚至自詡權(quán)責(zé)“有限”，不打算調(diào)動(dòng)超出常時(shí)的能動(dòng)性，那不要說(shuō)“吹哨”，就是耳邊敲鑼打鼓，當(dāng)局者還是可以擺出愛(ài)莫能助、自求多福的姿勢(shì)。不僅如此，當(dāng)越來(lái)越多的信息呈送在眼前時(shí)，政府選擇不作為會(huì)面臨更大的壓力，因此一些政府甚至積極地放棄信息收集努力。例如，7月下旬，美國(guó)聯(lián)邦政府在該國(guó)第二波疫情大規(guī)模暴發(fā)的背景下，仍拒絕增加用于檢測(cè)的經(jīng)費(fèi)投入。甚至，只要祭出常見(jiàn)的規(guī)范理由——如有限政府、權(quán)力約束、保護(hù)個(gè)人信息等——公權(quán)機(jī)關(guān)常常就足以避免動(dòng)用公共信息體制進(jìn)行信息生產(chǎn)，給自己省去很多麻煩。

可以預(yù)計(jì)，新冠危機(jī)將再一次全面引發(fā)有關(guān)國(guó)家能力與權(quán)責(zé)問(wèn)題的反思和爭(zhēng)論。20世紀(jì)以來(lái)，隨著“行政國(guó)家”“福利國(guó)家”乃至晚近“反恐國(guó)家”的興起，古典范式的“有限政府”很大程度上已在實(shí)踐層面被消解了。但作為一種意識(shí)形態(tài)的“有限政府”，在話語(yǔ)層面仍保持著很大影響力，甚至有時(shí)會(huì)引起一定程度的認(rèn)知不諧。例如，盡管人們?nèi)缃翊蠖际熘恕帮L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的說(shuō)法，承認(rèn)人類(lèi)社會(huì)面臨并需要認(rèn)真應(yīng)對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在且日益復(fù)雜，但很多人又不愿接受足夠強(qiáng)勁有力、能充分調(diào)動(dòng)資源應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)、解決問(wèn)題的公共權(quán)力是具有長(zhǎng)期必要性的。甚至即使可以接受“危機(jī)”出現(xiàn)時(shí)的公權(quán)擴(kuò)張，人們也傾向于預(yù)設(shè)“危機(jī)”注定只是偶發(fā)且短暫的。

截至目前，相比名義上也延綿十?dāng)?shù)年的經(jīng)濟(jì)大蕭條和反恐戰(zhàn)爭(zhēng)，新冠危機(jī)以更為鮮明、令人印象深刻的方式，向當(dāng)代人展示了系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)如何對(duì)公共治理形成逐日持續(xù)、此起彼伏的強(qiáng)大壓力。在等待真正有效疫苗問(wèn)世的日夜里，即使再不情愿，各國(guó)也都實(shí)際上進(jìn)入了“防疫國(guó)家”模式，每個(gè)國(guó)家都不得不對(duì)其政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體制運(yùn)轉(zhuǎn)方式做出調(diào)整，且其中有些調(diào)整很可能將是長(zhǎng)期性的。

就本文討論的公共信息體制而言，雖然并非所有抗疫相對(duì)成功的國(guó)家都像東亞國(guó)家和地區(qū)那樣突出運(yùn)用公共信息監(jiān)控，但集中化信息生產(chǎn)確實(shí)會(huì)起到自發(fā)信息機(jī)制無(wú)法替代的作用。這不意味著可以放棄或壓制市場(chǎng)主導(dǎo)的信息生產(chǎn)體制，而是要求國(guó)家必須在市場(chǎng)之外同步建立、增強(qiáng)與防疫需要相匹配的公共信息能力和權(quán)責(zé)體制。這其實(shí)還是指向公共監(jiān)控的擴(kuò)展，而后者雖看似與經(jīng)典的“有限政府”意識(shí)形態(tài)不合，但與數(shù)字時(shí)代理應(yīng)包含的彈性的信息法治原則卻未必水火不容。有為政府的公共信息監(jiān)控以積極推進(jìn)公共福祉為目標(biāo)，當(dāng)然也會(huì)為此背負(fù)更多、更棘手的數(shù)據(jù)隱私問(wèn)題、數(shù)據(jù)安全問(wèn)題、算法濫用與歧視問(wèn)題；但由此增加的事前規(guī)制、事后救濟(jì)和不斷探索、改進(jìn)、完善的努力，同樣也是“有為”的題中之義。所謂“少做少錯(cuò)”“多做多錯(cuò)”，在數(shù)據(jù)隱私領(lǐng)域完美自律，卻無(wú)勇氣嘗試?yán)眯畔⒑图夹g(shù)應(yīng)對(duì)危機(jī)挑戰(zhàn)的政府，看似“安全”，但未必真讓人感到安全。

需要重申，在信息問(wèn)題上的姿態(tài)、思路和做法，只是不同國(guó)家在此次危機(jī)應(yīng)對(duì)過(guò)程中策略差異的一個(gè)側(cè)面，而加強(qiáng)公共信息監(jiān)控也未必是達(dá)成有效疫情防控的唯一辦法。截至目前，在“防疫國(guó)家”興起的過(guò)程中，不同政府在“有為”和“有限”二者之間確實(shí)做出了不同選擇，效果也在直觀上呈現(xiàn)出差異。未來(lái)的法律與公共政策研究應(yīng)以更細(xì)致、扎實(shí)的比較分析，提煉出有益經(jīng)驗(yàn)和切實(shí)教訓(xùn)，以啟發(fā)風(fēng)險(xiǎn)/危機(jī)常態(tài)化背景下的公共治理。

— ?2020年10月新刊目錄??—

▍域外

美歐跨大西洋關(guān)系的中國(guó)挑戰(zhàn)

任希鵬

▍封面選題：美國(guó)的百年未有之變局

01 中美沖突：國(guó)際經(jīng)濟(jì)層級(jí)體系的裂變

封凱棟

02 尋找新的“敵人” ：美國(guó)對(duì)華戰(zhàn)略加速調(diào)整的國(guó)內(nèi)根源

潘亞玲

03 從“帝國(guó)”到“國(guó)家”：美國(guó)國(guó)家能力轉(zhuǎn)型進(jìn)行時(shí)

歐樹(shù)軍

04 里根政體的衰敗與美國(guó)重建的特朗普道路

左亦魯

05 疫情后大國(guó)關(guān)系新格局

紀(jì)明葵

▍城市政治經(jīng)濟(jì)學(xué)

06 全球化時(shí)代城市的轉(zhuǎn)型發(fā)展

周偉林

▍公益理論與公益實(shí)踐

07 美國(guó)國(guó)家構(gòu)建過(guò)程中的科學(xué)公益

牛 可

▍技術(shù)革命與社會(huì)變遷

08 “防疫國(guó)家”的信息治理：實(shí)踐及其理念

戴 昕

09 區(qū)塊鏈與國(guó)家治理的融合重構(gòu)

李雯佳

▍中國(guó)發(fā)展模式再討論

10 進(jìn)行中的開(kāi)創(chuàng)：華為實(shí)踐的工業(yè)史意義

宋 磊

▍社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷

11 精細(xì)分層社會(huì)與中產(chǎn)焦慮癥

熊易寒

12 當(dāng)小農(nóng)戶(hù)邁向大市場(chǎng)

譚同學(xué)

▍學(xué)術(shù)評(píng)論

13 文科為什么要交叉——兼論知識(shí)發(fā)展的一般規(guī)律

錢(qián)乘旦

▍后發(fā)國(guó)家發(fā)展道路

14 拉丁美洲的未竟工業(yè)化

程文君 鄭 宇

15 “弱國(guó)家”困境和埃及的再工業(yè)化前景

段九州

本文原載《文化縱橫》2020年第5期，原標(biāo)題為“‘防疫國(guó)家’的信息治理：實(shí)踐及其理念”。圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)，敬請(qǐng)聯(lián)系刪除。歡迎個(gè)人分享，媒體轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系版權(quán)方。